EL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD FRENTE AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA ACTIVIDAD PUBLICA

Abog. Erwin Alexi Rodríguez Barreda.

 

1.- INTRODUCCIÓN.

Los operadores del derecho especializados en Derecho del Trabajo (público o privado) se vienen comportando como si el ejercicio del principio de primacía de la realidad fuera absoluto e ilimitado, e inclusive cuando se aplica en las relaciones laborales que el Estado tiene con sus trabajadores, recordemos:

Art. 2°, inc. 15 de la Constitución Política:

“Toda persona tiene derecho: (…) A trabajar libremente, con sujeción a la ley.”

Aquí se alude directamente al principio de legalidad, que no es otra cosa que la consagración del obligado e ineludible sometimiento de toda la actividad de la Administración Pública, al ordenamiento jurídico, es decir, el ordenamiento constitucional y legal vigente.

 

2.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

En la Constitución del 1993, el principio de legalidad está expresamente normado en el numeral 3 del art. 139°, referido al aspecto puramente procesal, garantiza a toda persona el estricto respeto de los procedimientos previamente establecidos.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional en el EXP. Nº 2939-2004-AA/TC ha señalado: “Como es de uniforme entendimiento en la doctrina, la capacidad jurídica de la Administración Pública está sometida al principio de legalidad que implica que los entes públicos no puedan entrar en el tráfico jurídico ilimitadamente; por el contrario, sólo pueden enhebrar relaciones allí donde una norma les autoriza a ello”[1], pues al ejercer un poder de naturaleza pública, la Administración Estatal debe someterse a los límites previstos en la Constitución, que señala:

Art. 45° de la Constitución:

“El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen.”

Art. 38º de la Constitución:

“Todos los peruanos tienen el deber de (…) proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación.

            Art. 39º de la Constitución:

“Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación”.

Estas normas constitucionales nos señalan que le ejercicio del poder público se hace con las limitaciones que el ordenamiento constitucional y legal imponen, así el principio de primacía de la realidad no puede desbordar estos marcos, de otro lado, los propios funcionarios y servidores públicos deben supeditar los intereses particulares a los intereses de la Nación a la cual sirven para no soslayar los derechos que tiene la Nación de recibir un buen servicio, y aunque no es absolutamente cierto, ello sólo puede hacerse acatando la normatividad establecida y las normas reglamentaria internas que regulan el funcionamiento de la entidad pública.

El Tribunal Constitucional del Perú en el EXP. Nº 2002-2006-PC/TC, ha señalado: “El principio de ‘vinculación positiva de la Administración a la Ley’ exige que la certeza de validez de toda acción administrativa dependa de la medida en que pueda referirse a un precepto jurídico o que, partiendo de este, pueda derivársele como su cobertura o desarrollo necesario. El marco normativo para la administración es un valor indisponible, motu proprio, irrenunciable ni transigible”.[2]

Entonces, cuando un servidor o funcionario público en defensa de sus derechos individuales o colectivos invoca la existencia de la Primacía de la Realidad, debe asumirse el caso con mayor cautela que la tenida para un trabajador del régimen de actividad privada o que depende de un particular, pues probablemente su pretensión entrará en conflicto con los principios de constitucionalidad o legalidad, así por ejemplo el Tribunal Constitucional, en el EXP. N° 2160-2004-AA/TC, donde se discutía el derecho los funcionarios y servidores públicos a gozar de la pensión correspondiente al mayor nivel remunerativo alcanzado (supuestamente por haberse desnaturalizado el encargo de carácter temporal por más de 2 años), se ha pronunciado por no aplicar la primacía de la realidad cuando en el Estado da mediante encargo las plazas vacantes, en tanto sean cubiertas por concurso, es decir, ha hecho declinar la fuerza del principio de primacía de la realidad, ante el principio de legalidad.

Asimismo, el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia a precisado, en aplicación del principio de Primacía de la Realidad, que dar por concluida la relación laboral del demandante, sin observar el procedimiento establecido, resulta violatoria de los derechos al trabajo y el debido proceso consagrados en los artículos 22° y 139°, inciso 3), de la Constitución Política del Perú[3], por lo que, nadie puede hacer prevalecer una realidad, vulnerando el debido proceso ya establecido, entonces tenemos que también el debido proceso puede hacer decaer la fuerza del principio de primacía de la realidad.

A manera de ilustración, Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. de Costa Rica, en el Exp: 94-001674-0214-LA, Res: 2005-00613, ha señalado: “Resulta innegable que los principios vigentes en el Derecho del Trabajo, se pueden aún aplicar a los servidores públicos, pero sólo en aquella medida en que se supla la ausencia de norma expresa, dentro del ordenamiento jurídico administrativo -que es sectorial-, pues han de ser los principios, de esta otra rama, los que deben prevalecer en la relación de empleo público, en atención a que la misma no es contractual, ya que, la función administrativa, debe resultar acorde con el interés público y, entonces, deben las respectivas potestades ejercerse con estricta sujeción al principio de legalidad.”[4]

En otra causa, en el Exp: 99-300137-0418-LA, Res: 2001-00471 ha señalado: “En el caso de que un servidor se encuentre nombrado en un puesto determinado; pero, en la práctica, desempeñe las labores correspondientes a otro de superior categoría; y, por ende, mejor remunerado, está legalmente facultado para gestionar una reasignación y el cobro de las respectivas diferencias salariales; para lo cual es necesario que compruebe no sólo que realiza las funciones correspondientes a ese otro puesto, sino, también, -y esto es un presupuesto jurídico fundamental-, que cumple con los requisitos del cargo al cual aspira. Hasta que se dé el respectivo ascenso, podrá entonces el funcionario percibir el nuevo salario correspondiente”[5]

En la Sentencia 00403 del expediente 03-001247-0166-LA, Sentencia 00567 del expediente 02-000376-0166-LA, y sentencia 00649 del Expediente 02-002140-0166-LA precisó: “el principio de primacía de la realidad, cuando se confronta con el principio de legalidad que determina la actuación de la Administración Pública: la aplicación del principio de legalidad impide la aplicación del principio de primacía de la realidad[6].

También, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, también a señalado: “Los principios de las relaciones laborales privadas, como el de primacía de la realidad, pueden verse desplazados en el sector Público, ante las necesidades del servicio público o ante principios, como el cardinal de legalidad; al cual están sujetas, en su actuar, las diferentes administraciones públicas, (…) y por él, todos los actos y comportamientos de la Administración deben estar previstos y regulados por norma escrita, con pleno sometimiento a la Constitución y a todas las normas del ordenamiento jurídico sectorial público. En su esencia, conlleva una forma especial de la vinculación de las autoridades e instituciones públicas, al ordenamiento jurídico y, en consecuencia, a la Administración sólo le está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado, en forma expresa y, todo lo que así no éste regulado o autorizado, le está vedado realizarlo”[7].

 

3.- CONCLUSIÓN

A diferencia del régimen laboral de actividad privada, dentro de la actividad laboral pública el principio de primacía de la realidad no puede aplicarse mecánicamente, debe de ejercerse dentro de los marcos de los principios de constitucionalidad, de legalidad, debido proceso, e inclusive observando las normas reglamentarias internas de la entidad pública donde se intenta aplicar, pues no se trata de un conflicto intersubjetivo entre particulares, sino de un conflicto donde puede surgir un interés de orden público, y en esos supuestos, la fuerza del principio de realidad puede ceder ante el principio de legalidad que rige la actividad de la administración pública, ello después de analizar caso por caso. 

 

 

 

 

 

 

 

DOCUMENTACIÓN CONSULTADA

Neves Mujica Javier, Introducción al Derecho del Trabajo, ARA Editores,  1era edición, 1997.

Santamaría Pastor Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, volumen II, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A. Madrid, 2002.

 


[1] García de Enterría, Eduardo y Tomás-Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo, Tomo I. Madrid: Civitas, 1981, p. 355.

[2] MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”, Gaceta Jurídica, Lima, 2001. p. 26.

[3] Veáse por ejemplo los expedientes: 2132-2003-AA/TC, 1944-2002-AA/TC y 2387-2002-AA/TC.

[4] www.poder-judicial.go.cr/salasegunda/jurisprudencia/Sentencias/Laboral/2005/05-0613.doc

[5] http://www.poder-judicial.go.cr/salasegunda/jurisprudencia/sentencias/laboral/ 2001/01-0471.doc

[6] http://200.91.68.20/SCIJ/busqueda/jurisprudencia/jur_repartidor.asp?param1=OPQ& param 2=1&nValor1=1&nValor2=416101&nValor3=122469&strTipM=E1&lResultado= 1&strTem=ReTem

[7] http://200.91.68.20/SCIJ/busqueda/jurisprudencia/jur_detalle_sentencia.asp?nBaseDatos=1&n Tesauro=5&param2=1&nValor1=1&strTipM=E1&nValor2=295309&strTem=&nValor3=72342

Una respuesta to “EL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD FRENTE AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA ACTIVIDAD PUBLICA”

  1. jon lenon Says:

    qué bien que existan estas páginas de análisis jurídico para todos los que tenemos que ver con el derecho nacional,
    al respecto, la sentencias de referencia son de
    la Corte de Costa Rica o de la Corte Inter.de DDHH ?, en todo caso hay sentencias de dicha corte internac sobreel tema?,
    muchas gracias por su atención,


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