POSICIÓN DE DOMINIO

POSICIÓN DE DOMINIO

ABOG. RICHARD JOSE SUCAPUCA FLORES

1.- Introducción 2.- La Libre Competencia 3.- Rol promotor del Estado 4.- Características del monopolio 5.- Posición de dominio en el mercado 6.- Empresas en posición de dominio 7.- Conductas tipificadas por el Decreto Ley 701? 8.- ¿Qué se entiende por prácticas restrictivas de la Competencia? 9.- ¿El paralelismo de conductas demuestra una concertación entre competidores? 10.- Procedimiento que sigue una denuncia dentro del marco del D.Leg. 701 11.- Sanciones que pueden imponer la Comisión dentro del marco del D.Leg. N° 701 12.- Medidas que puede adoptar la Comisión en caso encuentra que una concentración restringe la competencia en mercado 13.- LA MEDIDA CAUTELAR 14.- Estadística de denuncias 15.- El control de conductas en el sistema penal 16.- Casuistica.

Posición de dominio

1.- Introducción

En la actualidad, las economías del mundo están viviendo un proceso de grandes transformaciones debido a los nuevos retos que impone la globalización. Esto exige que las empresas logren dominar nuevas habilidades para adecuarse a los cambios en la tecnología de producción, en las tecnologías de información y en los requerimientos y necesidades de los consumidores de todo el mundo. El reto que plantea la globalización es el de ser competitivos no solo localmente, sino también internacionalmente, pues todas las empresas de la zona que produzcan bienes o servicios similares estarán en pugna por las mejores oportunidades del mercado global. En este contexto, la libre competencia en los mercados y las políticas de libre competencias cobran relevancia particular, pues ellas determinan el escenario más propicio para que las empresas logren los estándares de competitividad que se necesitan en este nuevo orden de cosas. La vigencia efectiva de la libre competencia en los mercados nacionales, a través de la creación de una institucionalidad que haga valer las reglas de juego de manera clara y creíble, constituye una de las claves para lograr la eficiencia que los mercados internacionales exigen hoy en día de las empresas.

2.- La Libre Competencia

Ampliamente definida, la libre competencia en el contexto de una economía de mercado se refiere al proceso mediante el cual las empresas o proveedores pugnan por abastecer la demanda de los consumidores, con el fin de alcanzar un objetivo de negocios en particular; por ejemplo, la maximización de los beneficios, el incremento de las ventas o el aumento de su participación en el mercado. En éste contexto, la competencia es sinónima de rivalidad entre empresas, la misma que puede manifestarse en el precio, la cantidad o la calidad de los productos o servicios que se ofrecen, o en una combinación de estos u otros factores que los consumidores valoran.

La libre competencia está basada en la libertad de decisión de los que agentes que participan en el mercado, en un contexto en que las reglas de juego son claras para todos y se cumplen efectivamente. La libre competencia se basa fundamentalmente en la libertad tanto del consumidor, a quien no se debe privar de opciones para que elija libremente lo que mejor se adecué a sus necesidades, como del productor, quien debe tomar libremente sus decisiones empresariales en función de lo que considere más apropiado a sus intereses.

Casos en que no se cumple la libre competencia

Algunos de los casos más severos y más tratados de restricción a la libre competencia son el abuso de posición de dominio, además de los casos de monopolio y las prácticas restrictivas de la libre competencia. Otras violaciones del principio de libre competencia son la competencia desleal, el dumping y subsidios, el uso ilícito de marcas y/o de propiedad intelectual ajenas, la falta de información al consumidor, entre otras. Todas ellas determinan que se quiebre el mecanismo por el cual las preferencias de los consumidores, expresadas libremente en el mercado, orientan a los productores a hacer el uso más eficiente posible de los recursos productivos de los que dispone una economía.

3.- Rol promotor del Estado

El rol del Estado[1] en la defensa de la competencia es necesario en tanto existe la posibilidad de que las empresas adopten conductas que tengan por efecto limitar, dañar o falsear la competencia. Algunas de dichas conductas ocurren cuando un grupo de empresas competidoras acuerda elevar los precios o reducir la calidad o cantidad del producto que ofrecen en el mercado, esto es, acuerdan dejar de competir, privando con ello al consumidor de los beneficios de la competencia y obteniendo ganancias extras que no hubiesen podido obtener en una situación competitiva.

Otras conductas empresariales que requieren la intervención por parte del Estado, son aquellas que pueden ser desarrolladas por las empresas aprovechando la posición que las mismas poseen en mercado (abuso de posición dominante). El abuso de la posición de dominio adopta múltiples formas como la negativa injustificada de trato o negociación, las ventas «atadas» de productos o servicios y la discriminación de precios; todas ellas orientadas a excluir empresas rivales, prevenir la entrada de nuevas firmas y/o obtener beneficios extras no resultantes de una mayor eficiencia.

En algunos casos, este ultimo grupo de prácticas empresariales afectan la competencia de forma menos evidente que las practicas concertadas, por lo que su análisis debe realizarse caso por caso aplicando en cada uno de ellos la «regla de la razón». En el Perú, el marco legal de defensa de la competencia es el Decreto Legislativo N° 701.

Los procesos de fusión de empresas también pueden afectar la competencia en la medida en que afectan la estructura de una industria en particular. Muchas legislaciones internacionales contemplan dentro de sus leyes de competencia un control previo fusiones a fin de prevenir que algunas de ellas tengan por efecto limitar la competencia. En el caso peruano, existe un control previo de fusiones exclusivo para la industria eléctrica normado por la Ley N° 26876 y su Reglamento Decreto Supremo Nº 017-98-ITINCI.

Finalmente, dentro del rol promotor del Estado es de iniciar de oficio

4.- Características del monopolio

En una situación de monopolio, un solo productor satisface la demanda de todos los consumidores. Ello le permite la posibilidad de determinar el precio y la cantidad que más le convienen al monopolista a costa de extraer recursos del consumidor. Una situación de monopolio, sin regulación alguna, determina que el precio sea mayor al que ocurriría en una situación de libre competencia, y que la cantidad disponible sea menor. Es importante señalar que la existencia de un solo proveedor en un mercado no define necesariamente una situación de privilegio, para lo cual se requiere analizar la existencia de barreras de entrada que inhiban al ingreso de rivales potenciales a la industria en el largo plazo. Si el monopolio no es sujeto de ninguna regulación, es lógico suponer que el monopolista hará lo necesario para aprovecharse de la situación en que se encuentra, es decir, tener precios mayores que los que permitiría una situación de libre competencia. Es preferible, en el corto plazo, para los consumidores un esquema de libre competencia que uno de monopolio. Es importante diferenciar los efectos de corto plazo y largo plazo en el caso de estructuras no competitivas, pues si bien las condiciones de corto plazo pueden resultar en un perjuicio para el consumido, es en el largo plazo a través del gasto en investigación y desarrollo de nuevas variedades e incluso de nuevos productos, que podrá juzgarse los efectos positivos o negativos en el excedente del consumidor de una situación no competitiva. Existen situaciones en que el monopolio es inevitable, como cuando se trata de monopolios naturales, en que no sería viable o sería excesivamente caro que existieran dos proveedores de un mismo servicio, como por ejemplo los servicios públicos (agua potable, electricidad).
Sin embargo, existen posibilidades de desarrollar marcos regulatorios que permitan mayores niveles de competencia, aun en estos rubros tradicionalmente sujetos a una situación de monopolio, como aquellos que establecen la obligación de que las redes de transmisión de energía se pongan a disposición de diferentes empresas generadoras de energía.

5.- Posición de dominio en el mercado

La posición de dominio se define en términos económicos como la posibilidad que posee una empresa de obtener beneficios extra normales, a través de la reducción de la oferta y/o el incremento del precio del producto por encima de su nivel competitivo. La jurisprudencia norteamericana define el poder de mercado como «the power to control market or exclude competition». Por su parte, la Comunidad Económica Europea (CEE) ha definido la existencia de posición de dominio en el mercado como:

«(…) la facultad de ejercer una influencia notable sobre el funcionamiento del mercado, y en principio previsible para la empresa dominante. Esta facultad económica de la empresa en posición dominante influye sobre los comportamientos y las decisiones económicas de otras empresas, (…) Una empresa que puede desplazar, cuando lo desee, a otras empresas competidoras, ostenta una posición de dominio y puede determinar de manera decisiva el comportamiento de las demás empresas (….)».

En el caso peruano, de conformidad con lo establecido en el articulo 4 del Decreto Legislativo N° 701:

«Se entiende que una o varias empresas gozan de una posición de dominio en el mercado cuando pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores…»

Cuándo una empresa ostenta o no una posición de dominio en un mercado determinado, es una situación de hecho que dependerá de factores tales como: la participación de la empresa en el mercado, las condiciones de acceso al mismo, las características de la producción en dicho mercado, la existencia o inexistencia de excesos de capacidad, de acciones tomadas por el gobierno, de la situación del mercado (mercado estable o en crecimiento), de la estructura y características de la empresa, entre otros. El citado artículo 4 del Decreto Legislativo N° 701 menciona algunas de dichas variables, cuando señala que la posición de dominio puede tener su origen en: «la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las características de la oferta y la demanda de los bienes y servicios, el desarrollo tecnológico o servicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como de redes de distribución».

¿La posición de dominio atenta contra los principios de libre competencia?

No, porque la empresa puede haber obtenido la posición de dominio, atrayendo a un mayor número de clientes a través de sus mejores precios, calidad u otras condiciones de venta (es decir, por su mayor eficiencia); lo cual no es cuestionable debido a que beneficia al consumidor.

No obstante, su capacidad de actuar independientemente del resto de agentes del mercado, le hace posible abusar de su posición en desmedro del resto de agentes. De ser éste el caso, los abusos realizados por una empresa con posición de dominio sí se consideran ilegales, puesto que resultan perjudiciales para el mercado y los consumidores.

¿Entonces es malo tener posición de dominio?

No, en Perú la posición de dominio no es una violación a la ley. Lo que regula la legislación antimonopolio es el posible abuso en el que pudieran incurrir las empresas que se encuentran en posición de dominio con la intención de obtener beneficios extraordinarios en perjuicio del resto de sus competidores. Es decir, abuso de posición de dominio, que se materializa a través del conjunto de conductas que denominamos de explotación[2].

6.- Empresas en posición de dominio

Se entiende que una empresa o varias gozan de una posición de dominio en el mercado cuando pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores debido a factores tales como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, desarrollo tecnológico o servicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como redes de distribución. Para determinar si una empresa se encuentra en una posición de dominio se debe delimitar el mercado en que actúa la empresa, es decir, el mercado relevante, incluyendo en éste los bienes o servicios que puedan sustituir al que es materia de análisis. La posición de dominio es un concepto que representa la independencia de una empresa para fijar precios, condiciones de venta o prácticas comerciales, en general en las que su capacidad de negociación en el mercado se ve favorecida. Una participación en el mercado no necesariamente es indicativa de una posición de dominio en el mismo. Para ello tendría que conjugarse otros factores como barreras de entrada al mercado de manera significativa.
En los términos definidos, una empresa puede tener una posición de dominio en el mercado, sin que ello constituya una violación de los principios de libre competencia. La empresa con una posición de dominio del mercado no está obligada a obtener la aprobación previa de las autoridades que lo regulan para realizar las actividades que ha planificado. La empresa dominante debe tener en principio la libertad de actuar en el mercado bajo su propia responsabilidad. La tarea de la política regulatoria de la libre competencia se limita a entrar en acción y aplicar correcciones sólo cuando ocurren casos de abuso y a obligar a una empresa a actuar de manera acorde con los principios de la libre competencia. Por consiguiente, la supervisión se puede cumplir sólo en la medida en que una determinada empresa abusa de su posición de dominio en el mercado en detrimento de otros. Así, la política de libre competencia regulará el mercado, para la cual debe verificar en cada caso si una empresa tiene una posición dominante, en qué función (proveedor o comprador), en qué actividades (una categoría determinada de bienes o servicios) y en qué mercados. Un criterio importante en cada caso es hasta qué punto el otro lado de la transacción puede recurrir a otros productos o a otros clientes.[3]

Ahora pues como la conducta denunciada se refiere a una modalidad de abuso de posición de dominio, antes de analizar la práctica concreta materia de la denuncia, será necesario establecer si la empresa denunciada goza de posición de dominio en el mercado. Siendo que la posición de dominio de un agente económico se define en relación a un determinado mercado geográfico en el cual interactúan la oferta y la demanda de un producto específico y de sus sustitutos cercanos, para determinar si la empresa denunciada goza de posición de dominio en el mercado, será necesario determinar cuál es el producto relevante, cuáles son sus sustitutos y, por último, establecer la delimitación geográfica de dicho mercado.

7.- Conductas tipificadas por el Decreto Ley 701?

Las infracciones al D.L. 701[4] son de dos tipos: abuso de posición de dominio y prácticas restrictivas de la libre competencia.

En el primer caso están comprendidas:

La negativa injustificada a la venta o a la compra de bienes.
La discriminación injustificada (aplicando condiciones comerciales diferentes a prestaciones equivalentes) que impongan una desventaja a algún competidor en comparación con el resto.
Las ventas atadas: condicionar la venta o contratación a la adquisición de productos o servicios no relacionados entre sí.
Otros casos de efecto equivalente: es decir, si en algún momento se detecta una conducta a criterio de la Comisión afecta la libre competencia, ésta será sancionada. Tal decisión estará respaldada en la evaluación que se haga de la conducta de parte de la Secretaría Técnica.

Las prácticas restrictivas de la libre competencia refieren a «…los acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia» (artículo 5° del Decreto Ley 701). Estas son:

Concertación de precios u otras condiciones comerciales o de servicio
Reparto de mercado o fuentes de aprovisionamiento
Reparto de cuotas de producción
Concertaciones de calidad de los productos, cuando no corresponda a normas técnicas nacionales o internacionales y afecte negativamente a los consumidores.
La discriminación injustificada (aplicando condiciones comerciales diferentes a prestaciones equivalentes) que impongan una desventaja a algún competidor en comparación con el resto.
Las ventas atadas: condicionan la venta o contratación a la adquisición de productos o servicios no relacionados entre sí.
La negativa concertada e injustificada a la compra o venta de bienes o servicios.
Limitación o control concertados de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.
El establecimiento, la concertación o la coordinación de las ofertas o de la abstención de presentar ofertas en las licitaciones, los concursos, los remates o las subastas públicas.
Otros casos de efecto equivalente: es decir, si en algún momento se detecta una conducta a criterio de la Comisión afecta la libre competencia, ésta será sancionada. Tal decisión estará respaldada en la evaluación que se haga de la conducta de parte de la Secretaría Técnica.

7.1.- ¿Cómo se definen las prácticas de explotación?

Estas prácticas comprenden aquellas conductas desplegadas por una empresa con poder de mercado o posición de dominio, a través del uso excesivo de dicha posición con la finalidad de obtener beneficios extraordinarios. Es el uso o ejercicio de la posición de dominio. Estas son algunas de las formas en que pueden manifestarse las prácticas de explotación:

Precios excesivos: es la fijación de los precios a niveles muy altos, con la intención de apoderarse del excedente del consumidor. Es la obtención de un beneficio extraordinario por la vía de precios más altos, y no por razones de eficiencia con el respaldo de una ausencia de competencia efectiva que pueda mermar esas ganancias.
Discriminación de precios: esto ocurre cuando un agente en posición de dominio aplica precios diferentes a un grupo de consumidores, sin una justificación económica o comercial que sustente dicha diferenciación.
Ventas atadas: es cuando una empresa condiciona la venta de un producto a la compra de otro distinto, que es el bien atado.
Negativa a negociar: es cuando una empresa en posición dominante se niega a prestar sus servicios u ofrecer sus productos a otra empresa con la cual compite en uno de los niveles del canal de distribución.

7.2.- La Discriminación de Precios en el Decreto Legislativo Nº 701

La discriminación de precios como práctica prohibida ha sido recogida en el artículo 5 inciso b) del Decreto Legislativo Nº 701 que establece: «Son casos de posición de dominio: (…) b) La aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. No constituye abuso de posición de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras y/o que se otorguen con carácter general, en todos los casos en que existan iguales condiciones»

De acuerdo a dicha norma, para que se configure una práctica discriminatoria se requerirá en general: a) se aplique condiciones desiguales a prestaciones equivalentes; b) se coloque a causa de ello a un competidor en situación de desventaja frente otros. Asimismo, dicho artículo establece que no constituirá una práctica abusiva el establecimiento de condiciones desiguales en los casos en los que tal diferenciación «corresponda a prácticas comerciales generalmente aceptadas», las mismas que pueden tener su origen en una diferenciación tanto a nivel de los costos -descuentos por volumen o pronto pago, por ejemplo- como a nivel de las condiciones de mercado -diferentes elasticidades de demanda, por ejemplo- ; o que dichas condiciones se otorguen a cualquier consumidor en todos los casos en que se presente iguales condiciones. En tal sentido, la Comisión de Libre Competencia considera que dicho tipo de infracción al Decreto Legislativo Nº 701 no constituye una infracción considerada per se ilegal sino que debe ser analizada y juzgada según la regla de la razón.

7.3.- DELIMITACION GEOGRAFICA DEL MERCADO:

Delimitar geográficamente el mercado relevante equivale a determinar las fuentes alternativas a las que el consumidor podría acudir si el precio del producto se incrementara en un monto pequeño pero significativo. Para dicho propósito es necesario tomar en cuenta:

El patrón actual de los flujos comerciales entre las diferentes regiones o territorios en donde el producto se comercia. Según este indicador, regiones con un alto grado de comercio (en ambas direcciones) indica que dichas regiones forman parte del mismo mercado geográfico relevante.
Los costos de transporte.
Las barreras al comercio.

8.- ¿Qué se entiende por prácticas restrictivas de la Competencia?

Son acuerdos o concertaciones entre competidores con la finalidad de actuar coordinadamente en la definición de su estrategia empresarial, eliminando el riesgo de reducir o perder su participación en el mercado como consecuencia de la competencia. Esta conducta ocasiona que los participantes en el acuerdo, aparenten competir cuando en realidad actúan como si fueran una sola empresa, fijando condiciones de venta iguales, limitando de esta forma las opciones de los consumidores.

Entre las prácticas restrictivas de la competencia se encuentran: la concertación de precios, el reparto de mercado o de cuotas de producción, la concertación en las adquisiciones y subastas públicas, etc.

9.- ¿El paralelismo de conductas demuestra una concertación entre competidores?

No, porque el desarrollo simultáneo de una misma conducta entre competidores, conocido como paralelismo, ya sea respecto de sus precios u otras condiciones de venta, puede deberse, por ejemplo, al comportamiento «líder-seguidor» (las empresas siguen las decisiones adoptadas por la empresa reconocida como el líder del mercado).

10.- Procedimiento que sigue una denuncia dentro del marco del D.Leg. 701

Cuando una denuncia es presentada ante la Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia ésta se evalúa preliminarmente. Si contiene indicios suficientes que indiquen una posible conducta anticompetitiva que viole las disposiciones del D.L. 701 la denuncia es presentada ante la Comisión. Si se determina que la denuncia tiene mérito se notifica al denunciado los hechos que supuestamente infringen la ley.

Si el caso lo exige así, la Secretaría Técnica o la parte denunciante pueden solicitar ante la Comisión la aprobación de medidas cautelares que aseguren el cumplimiento de la sanción definitiva. Tal medida puede ser solicitada en cualquier estado del proceso. La Comisión tiene un plazo de 10 días para aprobar o denegar el pedido de medida cautelar.

El período de contestación del denunciado es de 15 días. Durante dicho periodo, otras partes con interés legítimo pueden apersonarse a expresar argumentos u ofrecer evidencia adicional. Vencido el plazo de contestación se dan 30 días para la actuación de pruebas.

Vencido el término probatorio, la Secretaría expide opinión sobre los extremos de la denuncia y sugiere las sanciones necesarias de ser el caso. La Comisión tiene un plazo de 5 días para pronunciarse sobre el informe de la Secretaría Técnica y emitir la resolución correspondiente.

El fallo de la Comisión puede ser apelado ante la Sala de Defensa de la Competencia la cual puede confirmar o revocar en todo o en parte la decisión de la Comisión (sin embargo son muy pocos los casos en que la decisión de la Comisión ha sido revocada;). De considerarlo necesario y una vez agotada la instancia administrativa las partes pueden apelar la decisión de la Sala ante el Poder Judicial (de nuevo, de las pocas ocasiones en que las denuncias han llegado al Poder Judicial sólo una pequeña parte de ellas son revocadas).

11.- Sanciones que pueden imponer la Comisión dentro del marco del D.Leg. N° 701

La Comisión puede imponer sanciones pecuniarias a los infractores del D.L. 701, las cuales no pueden exceder el 10% del valor facturado de las ventas de la empresa sancionada, percibidos el año anterior. El monto de la sanción se determina de acuerdo a varios criterios:

- La modalidad y el alcance de la restricción de la competencia.
- La dimensión del mercado afectado
- La cuota de mercado de la empresa
- El efecto sobre las partes participantes del mercado; competidores efectivos o potenciales, consumidores, usuarios, proveedores y otros que hayan sido afectados
- Duración de la restricción de la competencia
- Reiteración de conductas prohibidas

Si la falta se considera leve o grave la sanción puede llegar hasta las 1000 UIT (1 UIT= S/ 3 300, aproximadamente 857 dólares). Si la falta se considera muy grave se paga desde 1000 UIT hasta un máximo del 10% de la facturación de ventas de la empresa en el año anterior. Si la empresa sancionada empezó a operar después del primero de enero del año anterior, la sanción no podrá exceder las 1000 UIT.

Si la empresa reincide en la conducta anticompetitiva la sanción se duplicará sucesiva e ilimitadamente.

Además de esta, existen otras sanciones: la Comisión puede imponer una multa de hasta 100 UIT a cada uno de los representantes legales o integrantes de los órganos directivos que hayan tenido responsabilidad en los hechos sancionados.

Cuando una de las partes incumple una medida cautelar acordada por la Comisión, se le impondrá una multa entre 10 y 100 UIT. Sanción que puede ser duplicada sucesiva e ilimitadamente en caso de rebeldía, sin perjuicio de las sanciones posteriores que deriven del fallo definitivo de la Comisión o el Tribunal si el fallo es apelado.

12.- Medidas que puede adoptar la Comisión en caso encuentra que una concentración restringe la competencia en mercado

Una vez evaluada la operación, la Comisión puede declararla improcedente o autorizarla. En caso de autorizar la operación, la Comisión puede establecer las condiciones que estime necesarias para proteger la Libre Competencia en el sector.

Por no haber notificado la operación, por suministrar datos inexactos o de incumplir los plazos fijados la Comisión puede imponer una multa puede de hasta 500 UIT.

En el caso de infracciones substanciales a la Ley 26876 se impondrá una multa de hasta 10% de las ventas o ingresos brutos percibidos el año anterior a la decisión de la Comisión o de la Sala de Defensa de la Competencia respectivamente. Ésta sanción se aplica en caso que se realice la operación de concentración:

Sin solicitar la autorización previa.
En caso de haber realizado la operación antes de la decisión de la Comisión o de la Sala de Defensa de la Competencia
A pesar de haber sido declarada improcedente
Cuando incumplan las condiciones impuestas por la Comisión

13.- LA MEDIDA CAUTELAR:

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 21 del Decreto Legislativo Nº 701, modificado por el Decreto Legislativo 807 – Ley Sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi -, la Comisión, dentro del ámbito de su correspondiente competencia, puede dictar cualquier medida cautelar destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva y para evitar el daño que pudieran causar las conductas a que el procedimiento se refiere. Asimismo, según lo establecido por el artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 807, para que sea procedente la medida cautelar es necesario que se cumpla con acreditar la verosimilitud del carácter ilegal del daño que pudieran causar las conductas denunciadas.
Por su parte, el artículo 66 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos – Decreto Supremo Nº 02-94-JUS – dispone que la autoridad administrativa podrá adoptar las medidas cautelares que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución definitiva, pero sólo si cuenta con elementos de juicio suficientes para determinar la necesidad de la intervención preventiva por constituir peligro la demora del procedimiento.
Por otro lado, el artículo 21 del Decreto Legislativo Nº 701, dispone que el incumplimiento de una medida cautelar ordenada por la Comisión de Libre Competencia puede ser sancionado con una multa no menor de 10 ni mayor de 100 Unidades Impositivas Tributarias, sanción que puede ser duplicada sucesiva e ilimitadamente por la Comisión hasta que se cumpla la medida cautelar ordenada.

Debe considerarse que la Comisión de Libre Competencia, se encuentra facultada para conocer y sancionar el abuso de posiciones dominantes y las prácticas restrictivas de la competencia desarrolladas por cualquier persona o empresa que desarrolle actividades de tipo empresarial, mas no se encuentra facultada para controlar los precios de los bienes y servicios o el nivel de los mismos, debido a que ellos deben determinarse libremente en el mercado. En tal sentido, ejerce sus funciones en el marco de la libre contratación y circulación de bienes y servicios.

14.- Estadística[5] de denuncias:

15.- El control de conductas en el sistema penal

El Artículo 19 del DL 701 establece que sobre posición de dominio si la Comisión estimara que en las infracciones tipificadas en los incisos a), b) y c) del Artículo 5, y si el responsable actuó dolosamente y que el perjuicio fuera de naturaleza tal que se hubieran generado graves consecuencias para el interés económico general, procederá a formular la correspondiente denuncia penal ante el Fiscal Provincial Competente. La iniciativa de la acción penal ante el Poder Judicial, por infracción del Artículo 232 del Código Penal, compete exclusivamente al Fiscal Provincial; quien la inicia sólo luego de recibida la denuncia de la Comisión.

Artículo 5.-del DL 701 establece que se considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado, cuando una o más empresas que se encuentran en la situación descrita en el artículo anterior, actúan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posición de dominio.

Son casos de abuso de posición de dominio:

a) La negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra o adquisición, o las ofertas de venta o prestación de productos o servicios.»

b) La aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. No constituye abuso de posición de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras y/o que se otorguen con carácter general, en todos los casos en que existan iguales condiciones;

c) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarios que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relación con el objeto de tales contratos;

n Art. 232 del CP: establece El que, infringiendo la ley de la materia (DL. 701) , abusa de su posición monopólica u oligopólica en el mercado, o el que participa en prácticas y acuerdos restrictivos en la actividad productiva, mercantil o de servicios, con el objeto de impedir, restringir o distorsionar la libre competencia, (2-6 con pena privativa de libertad)[6]

n Según el nuevo Código Procesal Penal, aprobada por DL. 957 a partir del 01/02/2006, el ejercicio de la acción penal es de oficio. Si la CLC estima que se ha infringido el artículo 232 del CP. pondrá tal hecho en conocimiento del fiscal

16.- CASUISTICA:

Discriminación de Precios:

La denuncia presentada por la Sociedad Nacional de Industrias y otros en contra de la empresa Centromin Perú S.A. por abuso de posición de dominio en la modalidad de Discriminación de Precios de venta de plomo refinado. La amplia participación de Centromin en la producción de plomo refinado, en general, y de origen primario, en particular; la existencia de barreras a la entrada al mercado de plomo refinado local derivadas de los altos costos de construcción y puesta en marcha de una refinería; la existencia de una legislación que desincentivaba el ingreso de proveedores extranjeros; y, finalmente, la existencia de aranceles (15%) y costos de transporte elevados, permiten concluir que, por lo menos hasta la fecha en que fue presentada la denuncia, Centromin ostentó una posición de dominio en el mercado local de plomo refinado de origen primario de ley mayor a 99.97%. La Secretaría Técnica determino que siendo que no existen importaciones de óxidos, mal podría afirmarse que existirá algún daño sobre la competencia en el mercado nacional de óxidos de plomo. De otro lado, al no existir exportaciones de óxidos a mercados en donde Centromin vende plomo refinado, o bien vende pero no a menores precios que al mercado nacional; la Secretaria determino que en dichos mercado no hubo daño como consecuencia de la determinación de precios aplicada por Centromin.

Resolución N° 023-97-INDECOPI/CLC
Informe Técnico 018-97-ST/CLC Denuncia presentada por Vale S.A. contra la Corporación Peruana de Aeropuertos y Aviación Comercial S.A. – CORPAC S.A. por presunto abuso de posición de dominio en el mercado consistente en la aplicación de condiciones discriminatorias. Al cobrar un porcentaje diferenciado por uso de las instalaciones del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez que asciende al 7.5% de la facturación en el caso de las primeras y al 15% de la facturación en el caso de las segundas(por uso de infraestructura-restructuración legal). A lo largo del procedimiento Vale S.A no ha aportado pruebas que permitan concluir clara e indudablemente que los perjuicios sufridos por dicha empresa hallan sido originados por la práctica discriminatoria denunciada por lo que se declaró INFUNDADA
Resolución N° 004-98-INDECOPI/CLC Denuncia presentada por la Empresa Editora El Comercio S.A. contra Aero Continente S.A. por presunto abuso de posición de dominio en el mercado de transporte aéreo de carga de diarios y revistas. A) Aplicación de una tarifa diferenciada para el transporte de diarios y revistas. La empresa denunciante ha sostenido que la creación de una tarifa para el transporte aéreo de diarios y revistas diferente a la establecida para otra carga perecible (animales vivos, courier y otros), constituiría un abuso de posición de dominio en la modalidad de trato discriminatorio. Según la empresa denunciante, dicha medida no tendría justificación alguna toda vez que los diarios no generan un costo de transporte adicional, ni requieren de condiciones especiales para su embarque, conservación y/o manipuleo. De acuerdo a lo anterior, la Comisión de Libre Competencia considera que el servicio de transporte aéreo de diarios es diferente al servicio de transporte de carga en general y de otros perecibles, por lo que el establecimiento de una tarifa diferenciada para el transporte de diarios ? más elevada que la de transporte de otros perecibles ?, se encuentra explicado en los términos del artículo 5º inciso b) Decreto Legislativo Nº 701. En tal sentido, la denuncia debe ser declarada infundada en dicho extremo. – IATA, Manual de Cargo Aéreo..- Sobre el particular, el artículo 5º inciso b) del Decreto Legislativo Nº 701 establece lo siguiente: «Son casos de abuso de posición de dominio: (…) b) La aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestación. Aplicación de tarifas diferenciadas por empresa editora La empresa denunciante ha afirmado que Aero Continente discriminó precios al aplicarle una tarifa más elevada que la cobrada a otras empresas editoras de diarios. Adicionalmente, señaló que tal diferencia no tenía justificación y que ella tenía derecho a un descuento por que demandaba un mayor volumen de servicios de Aero Continente que las otras editoras. En tal sentido, desde el punto de vista de la empresa denunciada existirían dos prestaciones diferenciadas: los servicios de transporte prestados a empresas editoras de diarios con las que tiene celebradas contratos de canje y los servicios prestados a aquellas empresas con las que no tiene celebrados dichos contratos. Siendo ello así, en los términos establecidos en el artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 701, la imposición de tarifas diferenciadas para el transporte aéreo de periódicos se encontraría justificada, en tanto se trataría de prestaciones también diferenciadas.

Cláusulas de Atadura:

Resolución N° 057-95-INDECOPI/CLC: Denuncia presentada por la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios (ASPEC) en contra de las empresas Los Portales S.A. y CORPAC S.A. por abuso de posición de dominio en la modalidad de cláusulas de atadura.
Resolución N° 009-98-INDECOPi/CLC Solicitud de adopción de medida cautelar presentada por Compañía Impresora Peruana S.A. dentro del procedimiento iniciado ante la Comisión de Libre Competencia por denuncia en contra de la Federación Nacional de Vendedores de Diarios, Revistas y Loterías del Perú – FENVENDRELP, por supuesto abuso de posición de dominio y por prácticas restrictivas de la libre competencia. Consistentes en impedir la circulación y venta al público de los diarios «La República», «El Popular» y «Líbero».
Resolución N° 012-98-INDECOPi/CLC: Denuncia presentada por AFP INTEGRA S.A. en contra del Colegio de Abogados de Loreto por abuso de posición de dominio en la modalidad de cláusulas de atadura.

Negativa Injustificada de Trato o Negociación:

Resolución N° 007-98-INDECOPI/CLC: Denuncia presentado por Fundición de Metales Bera S.A. en contra de MINSUR S.A. por abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa de venta en el mercado de estaño concentrado , sin embargo se declaró infundada. Ojo se tuvo que considerarse como ámbito geográfico relevante los lugares desde donde el consumidor local se abastece de estaño refinado. La importación peruana de estaño refinado se ha venido realizando de distintos países tales como Bolivia (1990 -1994), Estados Unidos y los Países Bajos. Recientemente (1996-1997) han cobrado importancia las importaciones desde China, Bélgica, Reino Unido, Taiwan, Malasia y Tailandia
Resolución N° 002-99-INDECOPI/CLC Denuncia presentada por los señores Roberto Bergerman Acosta y Walter Barbosa Mendoza en contra de la Asociación de Productores Agrícolas del Mercado de Santa Anita. Consistentes en la negativa injustificada de acceso del producto Arroz Super Extra marca Molino del Rey al mercado de Santa Anita, impidiéndose de esa forma su comercialización dentro del mismo. Obligando supuestamente a comercializar en mercados de Fiori, Caquetá y La Parada que no presta mayor condiciones.

Precios Predatorios

Resumen no confidencial de la denuncia presentada por INTRADEVCO S.A. en contra de RECKITT & COLMAN PERU S.A. por abuso de posición de dominio en la modalidad de precios predatorios en el mercado de betunes en pasta.

Determinación de Posición de Dominio

Informe Técnico N°057-96-ST/CLC Denuncia presentada por la Fundición de Metales Bera del Perú S.A. en contra de MINSUR S.A. por presunto abuso de posición de dominio consistente en la negativa injustificada de venta de estaño concentrado.

Al respecto, la Comisión de Libre Competencia, en anteriores procedimientos, se ha pronunciado sobre los alcances del inciso b) del artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 701. Así por ejemplo, en la Resolución No. 013-94-INDECOPI/CLC se señaló lo siguiente: «Que, en relación al segundo de los requisitos existentes para que se configure el supuesto de infracción a las normas de libre competencia contemplado en el inciso b) del artículo 5 del Decreto Legislativo No. 701, se tiene que la empresa denunciante no ha demostrado que Minera Michiquilla de Chile sea su competidora; Que, al no ser competidoras en el mercado, las condiciones de venta desigual que ofrece Minero Perú en ácido sulfúrico, no pueden generar ningún perjuicio directo a Minera Cobreña, en beneficio de Minera Michiquilla de Chile, con lo que no es posible acreditar la presencia del supuesto de discriminación contemplado en la Ley…..;».

INOS c/ Asociación Urológica de Rosario (1988): La denuncia que inició este expediente, efectuada por el Instituto Nacional de Obras Sociales (INOS), se originó en que la Asociación Urológica de Rosario había determinado un arancel mínimo para los servicios prestados por sus profesionales. A partir de la investigación, en la que se probó la comisión del ilícito, la CNDC concluyó que la denunciada poseía una posición de dominio en el mercado que le permitía establecer unilateralmente aranceles mínimos en las prestaciones urológicas. Por tal motivo, se la sancionó con una multa y se emitió una orden de cese para que en el futuro la asociación se abstuviera de fijar aranceles.

Médico c/ FeMeBA (1982): En esta denuncia, una empresa de medicina prepaga (Staff Médico) se presentó aduciendo una situación de imposibilidad de contratar médicos o sanatorios sin hacerlo a través de la Federación Médica de la Provincia de Buenos Aires (FeMeBA), así como la negativa de dicha entidad de suministrarle tales prestaciones. De la investigación efectuada, surgió que los estatutos de la denunciada establecían que los médicos afiliados a FeMeBA que desearan atender pacientes de obras sociales sólo podían hacerlo a través de los contratos que la denunciada firmara, comprometiéndose a no contratar directamente con ningún administrador de fondos de salud. Por otro lado, FeMeBA habría creado su propia empresa de medicina prepaga (Femeba Salud), trasladando su posición dominante en el mercado de prestaciones al mercado de seguros médicos voluntarios. Como consecuencia de todo esto, FeMeBA fue multada por abuso de posición de dominio en el mercado de servicios médicos de la Provincia de Buenos Aires, y se emitió una orden de cese para que en el futuro se pusiera fin a la prohibición que pesaba sobre los médicos federados de contratar con entidades de medicina prepaga. Este caso fue de este modo pionero, al establecer la pauta de que las asociaciones de prestadores de servicios de salud que tuvieran una posición dominante en un mercado y establecieran este tipo de cláusulas de exclusividad para sus afiliados estaban violando la ley de defensa de la competencia.

Cámara Argentina de Farmacias c/ Colegio de Farmacéuticos de la Provincia de Buenos Aires (1984): Aquí la Cámara Argentina de Farmacias denunció al Colegio de Farmacéuticos de la Provincia de Buenos Aires por dos tipos de exclusividad: la que le impondría el colegio a las obras sociales para impedir que contrataran con otras entidades intermedias o directamente con las farmacias, y la que les prohibía a las farmacias atender afiliados de obras sociales que no tuvieran convenio con el Colegio de Farmacéuticos. De la investigación de la CNDC no surgieron pruebas que sustentaran la primera de las prácticas denunciadas, y con respecto a la segunda, se consideró que la posición del Colegio de Farmacéuticos en el mercado no alcanzaba a ser de dominio y que por lo tanto existían otras alternativas de contratación. Por tales motivos, la CNDC aconsejó aceptar las explicaciones presentadas por dicha entidad y no se le aplicó ninguna sanción.

Farmia S.A. y Okane S.A. c/ Colegio Farmacéutico de la Provincia de Santa Fe, Asociación Profesional Farmacéutica de la Ciudad de Rosario, SIMPRE y SAS (1989): Este expediente se inició con una acusación de que las entidades denunciadas obligaban a las farmacias a contratar con las obras sociales sólo por intermedio de ellas, bajo la amenaza de aplicarles sanciones disciplinarias en caso de no rescindir los convenios con las denunciantes. De la investigación efectuada surgió que, si bien las afiliaciones de los farmacéuticos al Sistema Abierto Solidario (SAS) y al Sistema de Prestaciones Farmacéuticas a Obras Sociales (SIMPRE) eran voluntarias, la libertad de incorporación se encontraba condicionada por la circunstancia de que la farmacia que se hallara fuera del sistema no podía atender a la gran masa de afiliados cubiertos por los contratos celebrados entre el Colegio Farmacéutico, la Asociación Profesional Farmacéutica y numerosas obras sociales. Además, las dos entidades profesionales implicadas tenían en conjunto una posición de dominio en el mercado, y los hechos denunciados tenían efectos perjudiciales para los propios farmacéuticos y para el desenvolvimiento del mercado en general. Con tal motivo, se decidió multar a las denunciadas y emitir la correspondiente orden de cese de las conductas sancionadas.

Grupo de médicos c/ Círculo Médico de Misiones Zona Sur (1995): En circunstancias similares a las del caso anterior, dos médicos denunciaron aquí a otro círculo médico de la provincia de Misiones por serles denegada la inscripción a esta entidad y a su padrón de prestadores, aduciendo que los denunciantes no eran hijos de médicos ya inscriptos en dicho padrón. A partir de la investigación, se concluyó que el círculo médico no sólo restringía el acceso al padrón de prestadores sino que también obligaba a las obras sociales a cumplir con cláusulas de exclusividad, negando toda posibilidad de acceso a este mercado a los profesionales que no integraran el padrón y constituyendo un abuso de posición de dominio en el mercado. Por tal motivo, la CNDC aconsejó multar al Círculo Médico de Misiones Zona Sur y emitir una orden de cese, fijando también una pauta respecto de la improcedencia de cláusulas que limiten arbitrariamente la afiliación a una asociación que controla los principales canales por los que se manifiesta la demanda de un mercado de servicios de salud.

Fuente

WWW.INDECOPI.GOB.PE
BOLOÑA BEHR, Carlos. (2000) Experiencias para una economía al servicio de la gente. Editorial Nuevas Técnicas Educativas – Netusa. Lima – Perú.
WWW.INDECOPI. (2006). Lima – Perú.
WWW.PROCOMPETENCIA.GOV.VE
MONOGRAFIAS.COM/TRABAJOS10/POLI/POLI.SHTML POLITICAS DE LIBRE COMPETENCIA EN EL MARCO DE UNA ECONOMIA GLOBAL …
SISTEMA PERUANO DE INFORMACION JURIDICA SPIJ D.L 701 Decreto Legislativo contra las practicas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia /07/09/91. Actualizado al 31 de marzo del 2009.
LÓPEZ RASGADA, Piero Stucchi, material sobre Libre Competencia, Propiedad Intelectual y Sistema Concursal
REYNA ALFARO , Luis Miguel; Manual de Derecho Penal Económico. 1ra Edición, Gaceta Juridica 2002.

[1] LÓPEZ RASGADA, Piero Stucchi, material sobre Libre Competencia, Propiedad Intelectual y Sistema Concursal: menciona que rol promotor de oficio está dada: i)en aquellos casos en los cuales se afectaría los intereses de un número significativo de consumidores. ii) cuando la conducta distorsionaría gravemente el correcto funcionamiento del mercado, y ,cuando el mercado por si mismo no fuera capaz de corregir las distorsiones que impida su normal funcionamiento.

[2] www.procompetencia.gov.ve

[3] monografias.com/trabajos10/poli/poli.shtml POLITICAS DE LIBRE COMPETENCIA EN EL MARCO DE UNA ECONOMIA GLOBAL …

[4] SISTEMA PERUANO DE INFORMACION JURIDICA SPIJ D.L 701 Decreto Legislativo contra las practicas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia 30/03/2009

[5] http://www.indecopi.gob.pe/tribunal/clc/estadisticas.asp

[6] REYNA ALFARO , Luis Miguel; Manual de Derecho Penal Económico. 1ra Edición, Gaceta Juridica Abril 2002 pp 758 pag. 466.

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